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Agencias

El próximo 2 de mayo comenzará a aplicarse la Ley de Mercados Digitales.

El pasado 1 de noviembre entró en vigor la ley («reglamento» en la jerga legal europea, concretamente, Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (Reglamento de Mercados Digitales)) de mercados digitales de la UE («LMD»). Esta normativa, que viene a desarrollar en el ámbito del mercado único digital las prescripciones del artículo 114 del Tratado de Funcionamiento de la UE (Tratado de Lisboa de 13 de Diciembre de 2007) tiene el potencial de situar a Europa en la posición más avanzada en la supervisión mundial de las principales empresas tecnológicas de consumo, como lo es desde 2016 el reglamento general de protección de datos personales (RGPD), que se ha convertido en el referente en la materia a nivel global.

El objeto de la atención de la Comisión Europea es el conjunto de empresas que pueden incurrir en conductas abusivas en razón de su posición de mercado y del tamaño de sus negocios en la UE, tratándose de lo que la LMD denomina «servicios básicos de plataforma» (SBP), en concreto en diez supuestos, para lo que rápidamente se puede asociar algún proveedor destacado: 1) intermediación en línea, 2) motor de búsqueda en Internet, 3) redes sociales, 4) plataforma de vídeo compartido, 5) servicios de comunicaciones sin numeración del acceso, 6) sistemas operativos de dispositivos conectados, 7) navegadores en Internet, 8) asistentes virtuales conectados, 9) servicios de computación en la nube (cloud computing en su denominación inglesa) y 10) servicios de publicidad e intermediación publicitaria en Internet, que viene a ser el corolario de la conversión en ingresos del uso, pertenencia o suscripción a algunos de los servicios anteriores.

La prestación de tales SBP en al menos tres Estados miembros de la UE, con más de 45 millones de usuarios finales o 10.000 usuarios profesionales y con unas ventas superiores a 7.500 millones euros y una capitalización de al menos 75.000 millones, ostentando una posición arraigada y duradera, basada en los últimos tres años de actividad puede resultar en la declaración de la empresa correspondiente como «guardián de acceso» -teniendo la oportunidad las empresas así consideradas de refutar la presunción y presentar argumentos fundamentados para demostrar que, debido a circunstancias excepcionales, no deben ser designadas como tales a pesar de cumplir todos los umbrales y presumiblemente dejando de ostentar tal condición cuando dejen de cumplirse los mismos-, figura de la que las autoridades de la UE esperan garantice un entorno en línea accesible para los usuarios y consumidores, justo para las empresas y abierto a la innovación por parte de todos. La conducta que los guardianes de acceso tienen que observar determinará previsiblemente la evolución y continuidad de sus servicios, sin restricciones previas pero sujetos a un régimen de supervisión estrecha en razón de la combinación de una mínima base de usuarios y de las magnitudes financieras asociadas.

La LMD será de aplicación en todos los Estados miembros de la UE a partir del próximo 2 de mayo, debiendo notificarse a la autoridad por parte de los proveedores de los SBP tal condición, respecto de cuáles y en qué parte del territorio de la UE (el carácter transnacional de la prestación de los servicios es determinante de la aplicación de la LMD), de manera que se pueda producir la designación como guardianes de acceso respecto de las plataformas correspondientes (bien sea en razón de las condiciones objetivas y comunicadas por la propia entidad o como consecuencia de una investigación por parte de la Comisión Europea) no más tarde del 6 de septiembre y debiendo las entidades que lo fueren adaptar su conducta a las exigencias de la LMD a partir del 6 de marzo de 2024 de tal modo que en función de ciertas obligaciones y prohibiciones -sujetas a su posible revisión o ampliación en base a eventuales investigaciones de mercado, para garantizar que se abordan según las circunstancias las mismas cuestiones de equidad y disputabilidad que inspiran la LMD-, tendrán, por ejemplo, que garantizar que los usuarios finales puedan cancelar fácilmente sus suscripciones a los SBP o desinstalar con facilidad los preinstalados por los fabricantes de dispositivos, detener la instalación de aplicaciones por defecto junto con el sistema operativo, proporcionar a los usuarios profesionales datos de rendimiento publicitario e información sobre precios de anuncios, permitir a los desarrolladores utilizar sistemas alternativos de pago integrados en las aplicaciones o permitir a los usuarios finales descargar tiendas de aplicaciones alternativas.

Por otro lado, los guardianes de acceso tendrán prohibido, entre otras cosas, utilizar los datos de usuarios profesionales cuando compitan con ellos en su propia plataforma (caso de los comercios que venden en plataformas como Amazon), clasificar sus productos o servicios más favorablemente que los ofrecidos por terceros, exigir a los desarrolladores de aplicaciones que utilicen determinados servicios del guardián de acceso (como los sistemas de pago o los proveedores de identidad) para que aparezcan en sus tiendas de aplicaciones o rastrear a los usuarios finales fuera del SBP del guardián de acceso con fines de publicidad personalizada, sin que exista el consentimiento efectivo para ello.

En efecto, la expectativa de los Estados miembros de la UE es que unas normas comunes en todo el mercado único digital fomentarán la innovación, el crecimiento y la competitividad y facilitarán la expansión de las plataformas más pequeñas y la aparición de nuevas plataformas, aprovechando un marco regulatorio único que propicie su desarrollo independiente y no les conduzca irremisiblemente a su adquisición por quien ostente una posición de dominio arraigada y duradera en la UE. Es importante resaltar que la LMD, a la luz de la rápida evolución del sector digital y tratando de anticipar potenciales conductas anticompetitivas por aquellas plataformas emergentes de SBP que todavía no disfruten de tal posición, pero siendo previsible que así sea en un futuro próximo e indeterminado prevé que podrán aplicárseles un subconjunto proporcionado de obligaciones a fin de velar por que los eventuales guardianes de acceso en cuestión no logren por medios desleales la posición ventajosa supuestamente perseguida.

Para garantizar la eficacia de las prescripciones de la LMD, se prevé la posibilidad de aplicar sanciones en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte de un guardián de acceso, de tal modo que la Comisión Europea podrá imponer multas de hasta el 10% del volumen de negocios total anual mundial de la empresa, el 20% en caso de infracciones reiteradas y multas coercitivas periódicas de hasta el 5% del volumen de negocios total diario mundial, aunque ordinariamente siendo elevadas (como la multa comunicada por la autoridad irlandesa de protección de datos a Meta de 390 millones de euros el pasado 4 de enero por falta de transparencia e imposición del consentimiento en la publicidad personalizada en Facebook e Instagram) tales umbrales es poco probable, al menos al inicio de la vigencia de la LMD, que se consideren referencias efectivas. Frente a infracciones sistemáticas, la Comisión Europea podrá imponer medidas correctoras adicionales, consistentes en soluciones estructurales, como obligar al guardián de acceso en cuestión a vender un negocio o parte del mismo, así como prohibir la adquisición de una empresa que preste servicios en el ámbito digital o que permitan la recogida de datos afectados por el incumplimiento sistemático. Además, cabrá la posibilidad de reclamar indemnizaciones por daños y perjuicios ante los tribunales nacionales de los Estados miembros por parte de las personas que se puedan considerar perjudicadas por una actuación de un guardián de acceso, teniendo presente la primacía y aplicación directa de la LMD.

La publicación de la LMD, que no tiene paralelismos en el ámbito de la OCDE y probablemente en los Estados Unidos dé lugar a posiciones a favor y en contra de una legislación similar, como ocurrió con el Reglamento General de Protección de Datos de la UE de 2016, ha suscitado la discusión de su necesidad entre los expertos en normativa administrativa y concretamente en materia de competencia. Como pudo apreciarse en el especial sobre «Social Media» del programa Meet the Press de la cadena norteamericana NBC del 1 de Enero, en palabras de la senadora por Minnesota Amy Klobuchar, la regulación digital de la UE puede convertirse en una referencia para los legisladores de los Estados Unidos. En realidad, la regulación y la aplicación de las reglas de competencia de los Estados miembros y de la UE ya coexisten en otros sectores como los de la energía, las telecomunicaciones o los servicios financieros. La LMD trata de hacer frente a las prácticas desleales de los guardianes de acceso que no entran en el ámbito de aplicación de las normas de control de la competencia vigentes en la UE o que no pueden resolverse eficazmente mediante esas normas debido a la naturaleza sistémica de algunos comportamientos y al carácter «a posteriori» y caso por caso del Derecho de la competencia. De este modo, se espera que la LMD reducirá considerablemente y «a priori» los efectos estructurales perjudiciales de las prácticas desleales de los guardianes de acceso, sin limitar la capacidad de la UE para intervenir con posterioridad mediante la aplicación de las normas vigentes de competencia de la UE.

El debate entre usuarios en relación con la conveniencia y los posibles efectos de la aplicación de la LMD está servido, como lo demuestran los 110 comentarios a la noticia en Financial Times del 16 de Diciembre pasado titulada «Apple moves to open up App Store as tough EU laws loom» según la cual aparentemente uno de los dos potenciales guardianes de acceso indiscutibles en sistemas operativos de dispositivos conectados (sexta categoría de SBP) estaría previendo la posibilidad de que sus usuarios pudieran acceder y descargar aplicaciones no incluidas en su propia tienda, en un movimiento que atendería a las expectativas de la comunidad de desarrolladores de al menos ver reducida la cantidad que ceden a Apple.

Por otro lado, como un anticipo de lo que puede ser la aplicación de la LMD a los negocios de los guardianes de acceso, cabe señalar el envío el pasado 19 de diciembre de una declaración de objeciones por parte de la Comisión Europea a Meta por la vinculación del servicio de publicidad en línea «Facebook Marketplace» a la red social y previsible guardián de acceso «Facebook», resultando en una distorsión del mercado de publicidad en línea derivado de prácticas competitivas abusivas, en violación del artículo 102 del TFUE, apreciada preliminarmente en base a las averiguaciones, hasta la fecha de la declaración, de la investigación sobre el asunto abierta el 4 de junio de 2021, que concierne a la décima categoría de SBP.

Al margen de las determinaciones que puedan asumir antes del inicio de la efectiva aplicación de la LMD en Marzo de 2024, los potenciales guardianes de acceso resulta necesario recordar que otro Reglamento de la UE, la Ley de Servicios Digitales, cuyo calendario de implementación es prácticamente paralelo al de la LMD, establecerá pautas de relación de los usuarios de servicios digitales con las plataformas y motores de búsqueda en línea de gran tamaño, equiparables, cuando no coincidentes, con los guardianes de acceso, aun cuando el propósito general de la Ley de Servicios Digitales de la UE sea mejorar los mecanismos de eliminación de contenidos ilícitos en Internet y la protección efectiva de los derechos fundamentales de los usuarios en línea y muy significativamente de la libertad de expresión, a través de una supervisión pública de los servicios de intermediación (proveedores de acceso y registradores de nombres de dominio) así como de los servicios de alojamiento de datos, que incluyen las plataformas en línea de muy gran tamaño y las plataformas de comercio de bienes y servicios y de relación y colaboración en Internet. Las prácticas mercantiles en Internet objeto de regulación en la Ley de Servicios Digitales, esencialmente la creación de perfiles, la generación de recomendaciones en base a fórmulas algorítmicas y de publicidad dirigida en razón del contexto, el segmento o el comportamiento de los usuarios, forman parte del acervo de las grandes plataformas que presumiblemente alcanzan los umbrales de usuarios y monetarios de la LMD, así que la patente intersección de ambas normas refuerza las garantías en Internet para los ciudadanos europeos.

El nuevo marco regulatorio europeo de los mercados y servicios digitales refleja la aspiración de una «UE de los ciudadanos consumidores», consagrando un régimen de protección de derechos individuales y a la vez un entorno competitivo dinámico, en el que la innovación y la asunción de riesgos puedan verse recompensados, contribuyendo simultáneamente a una mejora de la competitividad del tejido económico gracias al desarrollo de nuevos factores de producción, de la capacidad adquisitiva de la población gracias a la moderación de precios en concurrencia y a la prosperidad del conjunto de las sociedades europeas gracias a nuevas fuentes de conocimiento que pueden ayudar a superar algunos de los desafíos contemporáneos para el cumplimiento de los objetivos de desarrollo sostenible, la llamada Agenda 2030 de Naciones Unidas.

Fuente: Alberto Horcajo, Co Fundador de Red Colmena para eE

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